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2009年6月5日，中国国家工商行政管理总局（工商总局）正式颁布了其为配套实施《反垄断法》（《反垄断法》）最先制定出的两个程序性规章。这预示着，自2009年7月1日起，经营者需要准备好接受工商总局的调查，且有可能被处以罚款。在这两个规章中，规定了工商总局在查处滥用行政权力、及查处（与价格垄断无关的）滥用市场支配地位和垄断协议行为时将遵循的程序。
1. 背景
《反垄断法》禁止垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力。《反垄断法》还包含着一项集中控制制度。
在中国，中华人民共和国商务部（商务部）对经营者集中实施监管，而工商总局则负责监管垄断协议、滥用权力和滥用行政权力行为。但是，工商总局的职责范围仅限于查处与价格垄断无关的事宜。任何价格垄断问题均属国家发展和改革委员会（国家发改委）的监管范围。因此，在工商总局制定的这两个规章中，明确排除了价格垄断事宜。
工商总局颁布的两个程序性规章为：
- 《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，和
- 《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》
近期，工商总局还针对禁止垄断协议和滥用市场地位的实体规范制定了相关草案，并公开征求意见。相关草案内容参见前一期的《法规快讯》，它们均与本期讨论的两个程序性规章有着密切关系（详见下文）。
2. 查处垄断协议和滥用市场支配地位案件的程序
启动调查程序
任何单位和个人可向各级（包括省级和省级以下的）工商行政管理机关（工商行政管理机关）举报涉嫌垄断的行为。但是，似乎只有工商总局或经其授权的省级工商行政管理机关才可根据具体案件情况决定正式启动调查程序。省级工商行政管理机关不可再向省级以下的工商行政管理机关授权。
调查权力
工商行政管理机关享有广泛的调查权力，包括：
- 进入有关场所
- 询问个人
- 复制文件和电子数据
- 查封证据，及
- 从银行获得信息。
工商行政管理机关还可要求经营者就其以下情况提供信息：
- 法人形式
- 近三年的业绩，和
- 与业务对手方的关系。
为中止调查而作出的保证
经营者可提出中止调查的申请，相应而言，其必须承诺采取具体措施消除涉嫌垄断行为造成的影响。申请书必须列载以下事项：
- 对“违法的事实”和“影响”进行的说明
- 消除行为影响的具体措施，及
- 实现承诺的日程安排。
若工商行政管理机关接受上述承诺并中止调查，经营者必须提交履行承诺进展情况的书面报告。若经营者未履行承诺、作出中止调查所依据的事实发生重大变化、或经营者在申请中止调查时提供的资料不完整、不正确或具有误导性，则可恢复调查。
减免政策
工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并就此提供重要证据的经营者，可酌情免除或减轻处罚。但是，该减免并不适用于垄断协议的组织者。“重要证据”是指能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。
工商行政管理总局《关于禁止垄断协议的有关规定（草案）》（参见前一期《法规快讯》中作出的相关讨论）中含有相关条款，说明了主动提供垄断协议有关重要证据的经营者（提供证据的经营者）可获得减免的性质。这体现为，在上述经营者应受处罚的基础上给予相应比例的减免。减免比例取决于经营者提供证据的时间顺序（参见下表一）：
表一：提前提供证据的经营者所受行政处罚的减免比例
处罚
若工商行政管理机关认定存在垄断行为，则可作出行政处罚。省级工商行政管理机关应当在中止或终止正式调查或作出行政处罚之前向工商总局报告。根据《反垄断法》规定，行政处罚可为经营者最近年度营业额的1%至10%。行政处罚决定可接受内部审查（行政复议）也可提交法院审查（行政诉讼）。
迄今为止，中国并未试图通过《反垄断法》的规定，将卡特尔行为犯罪化。尽管如此，中国还是在其他法律中对串通招投标规定了刑事处罚。尤其是，对于串通招投标行为，情节严重且损害招标人和其他投标人的利益或损害国家和其他公民合法利益的，则构成1997年3月《中华人民共和国刑法》中的刑事犯罪。“串通招投标”包括投标时投标人之间串通、以及投标人与招标人串通。参与串通招投标的，处三年以下的有期徒刑或拘役，单处或并处罚金。
3. 有关禁止滥用行政权力的规定
《反垄断法》禁止滥用行政权力排除或限制竞争。工商总局规章适用于行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
工商总局规章并未用很多篇幅对如何监管滥用行政权力作出具体规定。该规章仅简单指出，工商总局或省级工商行政管理机关可以向有关上级机关提出处理建议（参见下表说明）。
表二：滥用行政权力
处理涉嫌“滥用行政权力”的行为可能涉及到对不同公共利益目标（其中包括不限制或排除竞争）的艰难取舍，因此很难在工商总局规章中就如何监管该等权力滥用作出规范性规定。例如，对于是否有必要为了限制城镇地区邮递业务的竞争，而允许国家邮政服务继续补贴农村地区的邮递业务，各方面所持意见大相径庭。另一方面，也不清楚工商总局规章中某些具有实质内容的条款能取得何等效果。
即便如此，工商总局规章的制订，或许可以更透明地反映出，工商行政管理机关如何在不同公共利益目标中作出艰难取舍，但前提是工商总局（或省级工商行政管理机关）应公布其对适当处理提出的建议，同时，国务院（或相关上级主管机关）应公布其接受或否决该等建议的理由。
规章中存在一条具有实质内容的规定，可能会对经营者产生重大影响。第5条规定：
“经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、指定、授权等为由，从事垄断行为。”
这样看来，若发现经营者参与了垄断行为，该经营者不得以其得到行政机构或有关组织的指示为由进行抗辩。因此，经营者可能会处于冲突局面中，可能需要考虑向工商总局报告该事宜以解决冲突局面。
4. 影响
在实体规范最终定稿前，工商总局先公布了程序规范。很明显，工商总局已经准备好依据《反垄断法》对涉嫌垄断行为开展正式调查。由于违反《反垄断法》可能会造成高额罚款（相当于营业额的1%至10%），因而，经营者需要审慎对待，为工商总局可能进行的调查做好准备。应采取的步骤包括：
- 审议与竞争者之间的任何协议，以确保不包含定价、市场分割或其他滥用条款
- 制定好程序规定，以应对监管机构未公布的调查（佛晓突袭）
- 评定市场份额，以确定是否需要作为具有市场支配地位的经营者承担相关义务；并
- 执行反垄断/竞争法合规政策，并对重要员工进行《反垄断法》的培训。
同样重要的是，经营者需要与省级或市级工商行政管理机关建立良好关系，因为后者将主要负责《反垄断法》规定的大部分调查工作。
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