Upcoming Mallesons seminars在中国拥有投资并拟进行并购交易的经营者。
What do you need to do?留出时间让中国政府机构进行合并审查，包括无须遵守正式的强制性事先审查要求的交易。
Martyn Huckerby (贺墨亭)
Partner
Tingting Cai (蔡婷婷)
Associate
Martyn Huckerby (贺墨亭)
Partner
T +86 21 2308 7628
Beijing
David Olsson
(沈文)
John Shi
(史衛)
Shanghai
Martyn Huckerby
(贺墨亭)
Sydney
Dave Poddar
2009年2月6日，中国商务部反垄断局（反垄断局）颁布了其进行经营者集中审查的相关暂行办法（草案）。该暂行办法规范了对未达申报标准但涉嫌存在或可能存在排除或限制竞争效果的合并或“经营者集中”的调查与处理（新办法）。
在上述新办法出台前，反垄断局已于2009年1月初公布了其他一系列的暂行办法（草案），征求公众意见。这些暂行办法（草案）针对以下疑问：
- 强制性事先申报规则是否适用于拟进行的经营者集中？如适用，反垄断局将会依据什么程序审查拟进行的经营者集中？
- 反垄断局将会采取哪些措施调查达到规定的集中申报标准但违反事先申报规定未向反垄断局申报的经营者集中？
- 反垄断局将会采取哪些措施调查未达到集中申报标准无需进行事先申报但涉嫌存在或可能存在排除或限制竞争效果的经营者集中？
目前，新办法正公开征求意见，截止日期为2009年3月6日。
本文要点
- 对于合并各方来说，即使事先申报不是强制性的，但在完成合并后若被发现实施了违反《反垄断法》的行为，仍然可能面临受到处罚并被剥离资产的风险。
- 反垄断局确认了经营者集中审查制度适用于合资公司。
- 当确定事先申报是否为强制性时，参与集中的所有经营者的集团营业额都将被考虑在内。“集团营业额”包括（直接或间接）控制及（直接或间接）受控于合并一方的所有当事方的营业额。
制定草案的背景
今年年初，反垄断局颁布了一系列关于经营者集中控制制度的指南草案（相关内容我们已在2009年1月9日发出的[法规快讯]中作出讨论）。紧接着，反垄断局又在中国农历新年前夕于2009年1月19日和20日修改了其中四个指南草案。上述经修改的指南草案公开征求意见截止至2009年2月16日。下面简要介绍修改后指南草案的内容：
- 《经营者集中申报暂行办法（草案）》（一号暂行办法草案）：规定了“控制权”的释义及为适用申报标准应如何计算“营业额”。
- 《经营者集中审查暂行办法（草案）》（二号暂行办法草案）：规定了反垄断局对于提出申报的经营者集中将依据什么程序进行审查。
- 《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》（三号暂行办法草案）：规定了审查未向反垄断局申报的经营者集中所采取的程序。
- 《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法（草案）》（四号暂行办法草案）：规定了对于未达强制性申报标准的经营者集中，会采取哪些程序认定其限制或排除了竞争。
- 《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》（新办法）：规定了对于未达强制性申报标准的经营者集中，若发现其限制或排除了竞争，则采取哪些程序进行调查并加以阻止。
强制性事先申报规则是否适用于拟进行的经营者集中？
根据《反垄断法》规定，当营业额达到一定标准时须进行强制性事先申报。一号暂行办法草案解释了：（a）什么是集中，以及（b）判断是否达到营业额标准时哪些营业额应被考虑在内。
（a）什么是集中？
根据《反垄断法》规定，经营者合并或取得控制权应被视为经营者集中。一号暂行办法草案规定，下列情形应被认定为取得“控制权”：
- （表决权）：取得其他经营者50%以上有表决权的股份（或资产）或
- （任命董事权）：有权任命一名或多名董事，或
- （经营控制权）：有权作出经营投资决策，包括财务预算、价格制定与生产经营。
我们将建议反垄断局对新办法作出修改，以便明确规定：在确定是否存在经营控制权时，公司应综合考虑与经营控制权有关的各项因素，而非单个评估每项因素（目前尚不明确反垄断局是否倾向于采取相反的态度）。
两个或两个以上经营者成立合资企业时，将会涉及合营各方取得控制权，这可能被视为实施了集中行为。但是，合资企业中“隐名合伙人”（即只出资但不参与经营管理的合伙人）的地位尚不明确，原因在于一号暂行办法草案并未明确列举在哪些情况下合资企业的设立构成集中、以及在判断合资企业是否达到事先申报标准时应考虑哪些营业额。
（b） 哪些营业额应被考虑在内？
达到以下两个营业额标准中任一个时，应进行强制性事先申报：
- （中国境内营业额）：参与集中的所有经营者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币（约合3亿美元），并且符合中国境内关联标准*，或
- （全球范围内营业额）：参与集中的所有经营者在全球范围内的营业额合计超过100亿人民币（约15亿美元），并且符合中国境内关联标准*。
*对于参与集中的两个或两个以上经营者，若每一个经营者上一年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币（约合6000亿美元），则符合中国境内关联标准。
一号暂行办法草案中规定，参与集中的经营者的营业额必须包括（直接或间接）控制或（直接或间接）受控于该经营者的其他所有公司、以及控制该经营者的公司（直接或间接）控制的其他所有公司的营业额。简言之，确定是否需要进行强制性事先申报时，将考虑全部“集团营业额”。
反垄断局将依据什么程序审查经营者集中？
《反垄断法》规定了经营者集中审查的“两阶段”程序：（a）30日的“初步审查”以及（b）在前述30日基础上最长达150日的“进一步审查”。在“进一步审查”中，向反垄断局申报的经营者将有机会提出书面申辩，并寻求在接受限制性条件的前提下获得审批通过。下列图表反映了反垄断局就已申报的经营者集中进行审查的程序，并概括说明了《反垄断法》下的集中控制制度：
《反垄断法》下的集中控制制度
反垄断局将会采取哪些措施调查违反事先申报规定未向反垄断局申报的经营者集中？
三号暂行办法草案明确规定，反垄断局将会积极调查达到申报标准但未予申报的经营者集中。若有经营者违反事先申报规则的规定不进行申报，反垄断局可要求相关方进行合并申报，此外，反垄断局还可按照《反垄断法》的相关规定要求相关方停止实施集中、对其进行处罚或要求其剥离资产。目前，不论是《反垄断法》还是三号暂行办法草案均未明确解释反垄断局将如何实施资产剥离。由于资产剥离是一项极具干扰性的措施，相关部门有必要在今后对此措施的实施予以特别说明。
反垄断局将会采取哪些措施调查涉嫌排除或限制竞争的经营者集中（即使事先申报是非强制性的）？
反垄断局可搜集证据，以确定是否有理由怀疑经营者集中具有排除或限制竞争的效果。若理由成立，则反垄断局可通知相关各方，表明其将会对该经营者集中展开全面调查。
新办法中列出了反垄断局调查上述经营者集中时将会采取的程序。该程序与反垄断局审查已申报经营者集中时所采取的程序大致相同。即使该经营者集中并未达到事先申报标准，反垄断局还是将进行审查，以确定其怀疑该经营者集中存在垄断性的最初判断是否成立。
合并各方可承诺在反垄断局认可的期限内中止实施经营者集中，而在这样的情况下，反垄断局将尽最大努力在商定的期间内完成调查。若交易方不顾后果继续实施集中，则应承担由此带来的风险，反垄断局可能会确定该经营者集中违反《反垄断法》规定并限制或排除了竞争。
与普通审查程序中的情形相同，如果合并各方同意在反垄断局认可的期限内采取具体措施消除反垄断局的顾虑，反垄断局可以中止调查。若反垄断局确定经营者集中具有或可能具有排除或限制竞争的效果，则反垄断局可以决定禁止该经营者集中，加以处罚或责令各方剥离资产。但如上文所言，并未有任何规定详细说明何时资产剥离是适当的救济措施以及如何执行资产剥离。
合并方不能仅仅因为事先申报不是强制性的就推定该经营者集中不会被禁止
总的来说，新办法确认，即使事先申报不是强制性的，反垄断局仍然可以对其认为可能会排除或限制竞争的经营者集中进行调查。因此，合并方不能仅仅因为事先申报不是强制性的，就推定拟进行的经营者集中不会被禁止。
合并方可以采取哪些措施降低风险？
在一些情况下，各方可采取的审慎做法是，积极地与反垄断局进行非正式商谈，以减少突然遭遇反垄断局调查的可能性。暂行办法草案为“自愿”进行合并申报留有一定的空间。我们将建议反垄断局在相关草案的终稿中引入一项规定，允许各方向反垄断局寻求一项非正式说明，表明其不会因怀疑经营者集中具有垄断性而进行调查。若该建议被采纳，则相比寻求“非正式批准”会是较好的选择，避免在“自愿”进行合并申报的情形下导致拟进行的经营者集中遭到不必要的拖延。
免责声明
本文所述之观点，系基于我们作为国际律师事务所，代表客户在中国从事商业活动之相关经验而作出。与其他获准在中国执业的国际律师事务所一样，我们可以提供有关中国法律环境影响方面的信息，但我们无权从事中国法律事务，因此也无法就中国法律事务出具法律意见。本文旨在就相关内容提出概括性指导意见，您需针对自身具体情况寻求专业意见。